Adw. dr Kamil Szmid (KML Legal) oraz adw. Paula Janus (Sekcja Prawa Gospodarczego i Handlowego Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie) sporządzili opinię prawną dla Naczelnej Rady Adwokackiej do rządowego projektu zmiany ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej z 20.01.2017 r.
W odniesieniu do projektu zmiany ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej z 20.01.2017 r. (dalej jako: „Projekt”), należy wskazać kilka istotnych kwestii budzących kontrowersje z puntu widzenia praktyki funkcjonowania spółek oraz obrotu gospodarczego.
- 1. Fikcja utrzymania akcji na okaziciela:
W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii utrzymania przez ustawodawcę dwóch rodzajów akcji – tj. akcji na okaziciela oraz akcji imiennych, przy jednoczesnym pojawieniu się wymogu zapisywania akcji na okaziciela w systemie informatycznym. W praktyce będzie to prowadzić zatem do odebrania akcjom na okaziciela ich przymiotu braku jawności co do konkretnej osoby dysponującej akcją – tj. rzeczywistego okaziciela akcji. Będzie to w istocie skutkować zrównaniem w tym zakresie akcji na okaziciela z akcją imienną i odbierać jej cechę istotną z punktu widzenia niektórych akcjonariuszy. Skoro ustawodawca dąży do zwiększenia jawności obrotu oraz ujawnienia danych osób dysponujących akcjami, racjonalna oraz znajdująca uzasadnienie finansowe zdaje się być koncepcja zupełnego wyeliminowania akcji na okaziciela i pozostawienia akcji imiennych od razu w ramach zmienianej regulacji ustawowej – na podobieństwo przyjętego w Wielkiej Brytanii modelu „registered shares”, o którym ustawodawca w uzasadnieniu Projektu wspomina. Model ewolucyjnego przejścia wskazany w uzasadnieniu Projektu, a zakładający stopniową eliminację akcji na okaziciela nie został wsparty żadnym uzasadnieniem ekonomicznym. Wydłużenie procesu eliminacji akcji może powodować dla spółek ponoszenie podwójnych kosztów związanych właśnie z rejestracją, zamiast dokonania zmian jednorazowo oraz całościowo. Jeżeli zaś, zgodnie ze wskazaniem w uzasadnieniu Projektu ustawy, przyjmowany jest model ewolucyjny – zasadne byłoby jasne określenie formuły, czasu trwania potencjalnego „okresu przejściowego”, jego etapów oraz określenie konkretnej strategii uzyskania stanu docelowego, jakim miałaby być całkowita eliminacja akcji na okaziciela.
Stan tworzony przez projekt zdaje się być bowiem tworzeniem pewnego rodzaju fikcji prawnej, która zweryfikowana w praktyce przyczyni się jedynie do zwiększenia kosztów ponoszonych przez przedsiębiorców w związku z funkcjonowaniem rejestru, nie przełoży się zaś na konkretną optymalizację rozwiązań w zakresie funkcjonowania spółek.
- 2. Niebezpieczeństwa związane z rejestrem akcji:
Rejestr akcji, w oparciu o regulacje przedstawione w Projekcie, zdaje się być źródłem wielu kontrowersji oraz potencjalnych zagrożeń dla spółek, które to podlegać będą obowiązkowi rejestracji. Wprawdzie, w założeniu jego powstanie przyczynić ma się do zwiększenia bezpieczeństwa obrotu oraz zwiększenia transparentności w zakresie obrotu gospodarczego, należy, jednakże wskazać na wiążące się z nim potencjalne zagrożenia dla funkcjonowania spółek.
Po pierwsze, ustawodawca nie wskazuje konkretnych kryteriów, jakimi będzie się kierować przy doborze podmiotu trzeciego, który miałby prowadzić rejestr akcji, dokonując jedynie ustawowego odniesienia odnoszącego się do podmiotów mogących obecnie prowadzić rachunki papierów wartościowych zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi. Brak obostrzeń w tym zakresie istotny jest o tyle, że de facto to podmiot trzeci (bank, dom maklerski) decydował będzie, kto staje się akcjonariuszem spółki. Wskazane byłyby zatem rygorystyczne kryteria, których celem byłaby ochrona interesu spółki.
Po drugie, pojawia się także zagadnienie kontroli na tak prowadzonymi rejestrami. Do tej pory nad tym, kto jest akcjonariuszem „kontrolę” sprawowała sama spółka – decydując o gronie swoich akcjonariuszy. Od momentu powołania do życia rejestru będziemy mieli do czynienia z możliwym faktycznym wpływem zewnętrznego podmiotu trzeciego (banku, domu maklerskiego) na potencjalne konflikty właścicielskie. Nie należy w tym zakresie bagatelizować także interesów takiego podmiotu trzeciego. Istotny z tej perspektywy jest zatem wskazany powyżej brak obostrzonych kryteriów w zakresie doboru podmiotu prowadzącego rejestr.
Po trzecie, brak w Projekcie jakichkolwiek instrumentów udzielonych podmiotom mającym prowadzić rejestry a umożliwiających weryfikację wiarygodności przedkładanych im dokumentów. Prawdopodobnie zatem nie będą one miały rzeczywistej możliwości sprawdzenia prawdziwości przedkładanej im dokumentacji, co dodatkowo przełożyć się może na brak zaufania do takiego podmiotu zewnętrznego - w istocie arbitralnie dokonującego decyzji, kogo wpisać jako akcjonariusza spółki. Potencjalna współpraca z organami w tym zakresie, będzie zaś przekładać się na jeszcze szersze udostępnianie danych o spółkach oraz informacji odnoszących się do akcjonariuszy, co z punktu widzenia interesu spółki uznać należy za krzywdzące.
Po czwarte, istotna jest także kwestia generowanych przez rejestry nowych kosztów dla przedsiębiorców, które w uzasadnieniu Projektu wskazane zostały jedynie formalnie. Brak w tym zakresie poszerzonej analizy co do faktycznego wpływu nowych kosztów na finanse spółek.
Biorąc te wszystkie czynniki pod uwagę, wskazać należy, że powstanie rejestru zamiast ułatwić może istotnie utrudnić funkcjonowanie spółek, a nawet wywołać konflikty właścicielskie w ich obrębie. Jeżeli ustawodawca zdecydowany jest wprowadzić obowiązkowy rejestr akcji, zasadna zdaje się optymalizacja projektowanych regulacji celem zwiększonej ochrony interesów spółek.
- 3. Ograniczenie swobody kontraktowania:
Kwestią pierwszorzędną, a w zasadzie niedostrzeganą przez ustawodawcę jest okoliczność, jak Projekt wpłynie na kwestię swobody kontraktowania spółek, będącej fundamentalną zasadą obrotu, a pozwalającej stronom, tj. zarówno spółce, jak i akcjonariuszom - swobodnie kształtować treść łączącej ich umowy, a przez to ich praw i obowiązków.
Autonomia stron w tym zakresie nie powinna doznawać tak szerokich ograniczeń jedynie z uwagi na wskazany przez ustawodawcę argument bezpieczeństwa obrotu. Ustawodawca, wspierając się właśnie argumentem bezpieczeństwa obrotu, dokonuje bowiem głębokiej ingerencji w sferę interesu spółki oraz jej relacji opartych na umowie czy statucie, a wynikających ze swobody kontraktowania właśnie. Tym samym, ustawodawca odbiera spółce rzeczywistą możliwość samodzielnego kształtowania najbardziej optymalnych z jej punktu widzenia, a także z punktu widzenia interesu akcjonariuszy - relacji, którą to zapewniała jej do tej pory właśnie swoboda kontraktowania. Bezpieczeństwo obrotu może być wszak zagwarantowane bez tak szerokiej ingerencji w sferę interesu oraz swobody spółki do kształtowania swoich relacji umownych z innymi podmiotami.
Racjonalna zdawałaby się być zatem możliwość, nie zaś – obowiązek dematerializacji. Przyjęta przez ustawodawcę w Projekcie formuła nie do końca znajduje uzasadnienie w istocie obrotu niepublicznego, niewymagającego aż tak szerokiego udostępnienia informacji co do spółki oraz akcjonariuszy, jak planuje to ustawodawca. Biorąc pod uwagę, że to spółka jest przedmiotem ochrony, w takim stanie rzeczy spółki zainteresowane zwiększeniem transparentności w zakresie swojego akcjonariatu - mogłyby się na takową dematerializację zdecydować, spółki zaś usatysfakcjonowane dotychczasowym rozwiązaniem - przy nim pozostać. Rozwiązanie takie umożliwiałoby elastyczne dostosowanie rozwiązań do potrzeb konkretnych podmiotów, nie zaś rygorystyczny wymóg powodujący obciążenia po stronie wszystkich spółek bez wyjątków.
- 4. Szeroki zakres dostępu do danych:
Nie bez znaczenia dla poruszanego już wyżej interesu spółki oraz swobodnego i bezpiecznego jej funkcjonowania, pozostaje kwestia dostępu do informacji. W momencie utworzenia rejestru, podmioty trzecie (banki, domy maklerskie), a także organy państwowe uzyskują dostęp do bardzo szerokiego zakresu informacji, dostępnych do tej pory tylko dla spółki. Jest to niepokojące i kontrowersyjne, z punktu widzenia zarówno interesów oraz tajemnic handlowych spółki, jak i zachowania poufności wobec samych akcjonariuszy.
Bardzo istotne w tym zakresie będzie odpowiednie zabezpieczenie danych oraz „uszczelnienie” regulacji, tak by dostęp do oraz zakres udostępnianych informacji, były jak najmniej dotkliwe dla spółek. W obecnym kształcie, Projekt zdaje się tego niebezpieczeństwa dla spółek oraz prowadzonej przez nie działalności nie dostrzegać bądź znacznie je bagatelizować. Wskazane byłoby doprecyzowanie regulacji w zakresie konkretnych zabezpieczeń.
- 5. Obciążenia finansowe spółek:
Jak wskazywano już powyżej, utworzenie rejestrów wygeneruje dodatkowe niemałe koszty po stronie spółek, czego ustawodawca nie opatrzył żadną pogłębioną analizą ekonomiczną. Z punktu widzenia zwłaszcza mniejszych spółek będą to znaczące kwoty, mające z pewnością wpływ na ich potencjalne dalsze funkcjonowanie na rynku.
Zasadne byłoby dokonanie pogłębionej analizy w tym zakresie, celem przyjęcia rozwiązania optymalnego z punktu widzenia przedsiębiorców i umożliwiającego swobodne dalsze funkcjonowanie bez zbędnych dodatkowych kosztów powiązanych chociażby z rejestracją w ramach „okresu przejściowego” zakładanego niejako przez proces ewolucyjnej eliminacji akcji na okaziciela.
Celem Projektu nie powinno być ustanowienie podmiotów prowadzących rejestr jako podmiotów jedynie czerpiących zyski z funkcjonowania spółek oraz powołanie do życia rejestru jako mechanizmu jedynie generującego dodatkowe koszty po stronie spółek, lecz - jako instrumentów mających faktycznie pozytywnie wpływać na funkcjonowanie spółek na rynku oraz zwiększać transparentność obrotu oraz jego bezpieczeństwo, a przede wszystkim ułatwiać funkcjonowanie spółek.
Ocena ogólna Projektu:
W ujęciu całościowym, jak już wskazywano, racjonalna zdawałaby się być możliwość, nie zaś – obowiązek dematerializacji. Przyjęta przez ustawodawcę w Projekcie formuła nie do końca zdaje się znajdywać uzasadnienie w odniesieniu do obrotu niepublicznego. Spółkom odbierana jest wolność wyboru odnośnie formy dla nich najbardziej optymalnej. Zaś w istocie dematerializacja powinna służyć samym spółkom, skoro to one mają być przedmiotem ochrony ustawodawcy – powinny zatem zachować możliwość wyboru.
Z tej perspektywy należy postrzegać także model ewolucyjnego przechodzenia do eliminacji akcji na okaziciela, który jak wyżej wskazywano, zdaje się być ekonomicznie oraz pragmatycznie niezasadny. Skoro ustawodawca w istocie chce takowe akcje wyeliminować, z punktu widzenia spółek zasadne zdaje się dokonanie tego w sposób zdecydowany albo odpowiednio strategicznie zaplanowany, bez tworzenia niepotrzebnej fikcji prawnej. Jak już wskazywano, modelowe dla polskiego ustawodawcy mogłoby być rozwiązanie brytyjskie, które od kilku lat dobrze sprawdza się w praktyce funkcjonowania jednej z najbardziej dynamicznie rozwijających się europejskich gospodarek. Wskazać można także na rozwiązanie §158 ustawy o spółce akcyjnej stanu Delaware, którzy przewiduje całkowity zakaz wydawania akcji na okaziciela. Rozwiązanie, o tyle winno być pomocne dla ustawodawcy, albowiem blisko 60 % spółek amerykańskich jest inkorporowanych właśnie w tym stanie, a rozwiązania tam przyjęte podawane są wnikliwej analizie prawno-ekonomicznej i uchodzą za liberalne. Również stan Nevada oraz Wyoiming
w 2007 r. jako ostatnie dwa stany zakazał możliwości emitowania akcji na okaziciela. Jest to o tyle istotne, iż stan Nevada prowadzi politykę tzw. arbitrażu regulacyjnego względem stanu Delaware, a zatem jak się okazuje, najwyraźniej uznano, iż utrzymywanie akcji na okaziciela nie stwarza dla spółek żadnej „przewagi”, która przyciągałaby /uatrakcyjniała inkorporowanie spółki właśnie w stanie, która dopuszcza taką możliwość.
Pozytywnie można ocenić element usunięcia znacznej ilości dokumentacji oraz dodatkowych obciążeń powiązanych z koniecznością drukowania, przechowywania dokumentów akcji – jak również eliminacji ryzyka, że dokument zostanie zniszczony, zaginie etc. W tym samym miejscu należałoby jednak podkreślić, że oczywiście dane składowane w rejestrach również będą musiały być w odpowiedni sposób zabezpieczane, a to także oznacza dodatkowe niemałe koszty. Niebagatelna jest także kwestia ochrony dostępu do nich, o czym szerzej pisano już powyżej.
Niepokoi zaś dążenie do pozyskania coraz większej kontroli, informacji oraz wglądu w informacje dotyczące spółek i ich działalności. Zarzut „prania brudnych pieniędzy w spółkach” czy „oszustw podatkowych” wydaje się być w Projekcie statystycznie nieuzasadniony, a przynajmniej żadna taka sytuacja nie była nagłaśniana na przełomie ostatnich lat.
Być może projektowana regulacja poprzez zwiększenie transparentności wpłynie na zwiększenie atrakcyjności obrotu, jednakże nie można jednocześnie wykluczyć, że wskutek szeregu wymienionych powyżej wątpliwości stanie się zupełnie odwrotnie z uwagi na ograniczenie swobody spółek oraz zwiększoną ingerencję państwa w sferę biznesu.